Raymundo Faoro

Jurista, ex-presidente da OAB

PAUSA PARA DIGNIDADE

“A inquietação ética e os cuidados do legislador acerca dos transplantes de órgãos, tecidos e partes do corpo humano começaram quando os cirurgiões norte-americanos e franceses conseguiram retirar um rim de uma pessoa e incorporá-lo ao corpo de outra, em 1954 e 1964, respectivamente. Mais tarde, em 1967, o precário e espetacular feito do Doutor Christiaan Barnard, na Cidade do Cabo, fazendo o coração de Louis Washkansky bater no peito de Denise Ann Darvall, ampliou as fronteiras da medicina. Um problema médico passou, instantaneamente, a comover a opinião pública, suscitando esperanças de sobrevida em doentes com um encontro certo e breve com a morte. Os velhos mitos – os dos centauros, os das sereias, os autômatos de um conto de Hoffmann – pareceram possíveis, não por obra dos deuses ou dos demônios, mas dos homens.

As perplexidades éticas que as novas técnicas provocaram nos médicos e nos doadores – quando ocorre a morte?; é necessário o consentimento da família, depois da morte ou do doador, em vida?; é lícito usar um tratamento que não oferece garantias de sobrevivência ao paciente?; como proceder se o doador cede uma parte de seu corpo para que, sem a sua morte, outrem sobreviva? – despertaram o legislador para solucionar dúvidas e aplacar angústias. Só num ponto houve unanimidade: a doação do próprio corpo, para que sobreviva outra pessoa, é ato de marcante generosidade que engrandece o doador (aceite-se a terminologia da lei).

Por amor à brevidade e à clareza, fiquemos no cerne do problema, excluindo aspectos de menor relevância. A legislação brasileira em vigor, acerca dos transplantes de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, continuou tributária, como quase sempre acontece, às vezes até o servilismo, de leis de outros países, cujo ordenamento jurídico básico não é o mesmo. As leis anteriores à de 1997, hoje vigente, notadamente as de 1968 e 1972, a de 1968 de maneira mais veemente, exigiam, na extração de uma ou de várias partes do corpo humano, a manifestação expressa do disponente, em vida, e, depois da morte, a do cônjuge, ascendente, ou descendente. Permitia-se também a retirada de órgãos e partes do corpo de pessoa viva, para fins terapêuticos ou humanitários. Se a pessoa não tivesse manifestado a vontade em vida, nem tivesse família, a retirada de partes do corpo seria possível sem consentimento de ninguém, uma vez que não haveria a quem consultar.

A lei vigente – Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 – mudou drasticamente os critérios das leis anteriores, no tocante ao consentimento. Agora, salvo manifestação em contrário, presume-se autorizada a doação de tecidos, órgãos, ou partes do corpo humano, para finalidade de transplantes ou terapêutica post-mortem, por força da lei. Quem quiser se poupar ao efeito da lei, deverá manifestar sua vontade em contrário, comparecendo perante a autoridade, para que a decisão fique gravada em sua carteira de identidade ou de motorista. Se menor o morto, uma vez que não poderia declarar sua objeção, a retirada de órgãos dependerá de autorização expressa de seus responsáveis legais. Esse é o ponto destas considerações, simplificada a equação jurídica.

A lei inaugura, na matéria em exame, a presunção absoluta da existência de vontade, sempre que omisso o destinatário da norma em se manifestar de modo contrário. Considera-se existente uma vontade não declarada: o silêncio, pela via da lei, cria uma presunção ou, segundo os mais autorizados autores, uma ficção legal, que não admite prova em contrário (presumption juris et de jure). Uma não manifestação, o silêncio, por obra de uma ficção assume o caráter da vontade declarada. Em tese, unicamente em tese, nenhuma invalidade ou singularidade existe nesse tipo jurídico, encontrado, sem que ninguém se tenha lembrado de impugná-lo, nas leis, notadamente no Código Civil. Estavam os legisladores, ao votar a lei, com os olhos gulosos posto nas leis da finada República Democrática da Alemanha, da Bélgica, da Áustria, da lei Caillavet (1976) da França, lei que “não pegou”, suavizada por sua circular, permissível no sistema jurídico do país, recomendando a consulta à família, praticamente anulando a presunção legal. Não se pode deixar de destacar que opinaram contra a lei, durante a tramitação no Congresso, a Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Federal de Medicina, a Associação Brasileira de Criminalística e a Associação Brasileira de Medicina Legal, com razões diversas.

O problema que a lei provoca não concerne à realidade infraconstitucional, mas à sua compatibilidade com a ética e com a ética incorporada à Constituição de 88. O direito de dispor do corpo, como um direito de relevo incomum, pode sofrer, restringindo-o ou anulando-o, a cláusula da presunção absoluta de que a vontade não manifestada se torna uma vontade, por ficção legal, irremediavelmente manifestada?

A disposição do próprio corpo, em vida, e do cadáver, é um direito especial da personalidade, como a vida, a saúde, a liberdade, o nome, a honra, a imagem, a intimidade e outros mais. Tais direitos são valores jurídicos supremos, imunes à atividade do legislador ordinário e constitucional. Eles estão sob a proteção de um dos princípios constitucionais tutelares: a preservação da dignidade da pessoa humana, inscrito no Título I, no art. 1. O respeito a esse princípio impede que a lei se substitua, quando se trata de um direito de personalidade, à manifestação de vontade de seu titular.

Convém lembrar que a dignidade da pessoa humana não se constitui da soma dos direitos da personalidade – alguns já mencionados exemplificativamente –, de tal sorte que, todos reunidos, não a empobrecem. Os direitos da personalidade são emanações, no sentido neoplatônico, da pessoa humana, que subsiste, superior e inesgotável, diante de suas manifestações. A pessoa humana, como realidade ética, produz, no vir a ser histórico, de acordo com as circunstâncias novas, manifestações sucessivas e coexistentes, direitos que só podem sofrer limitações que lhe respeitarem a integridade. O cerne do princípio, que se transmite a suas emanações, é que a pessoa é um fim em si, não podendo nunca ser um meio. Daí decorre que ela é dotada de autonomia, capaz de atos livres, que geram a responsabilidade. A pessoa humana não pode nunca ser objeto – ela é sempre sujeito – e todas as limitações que a convertam num meio, que a reduzam a objeto e que lhe neguem a autonomia são impróprias de uma realidade que existe de modo perfeito de existir (em si). Um filósofo medieval indicou-lhe a base, de onde se extraem as características de sua identidade: a pessoa goza de independência total com relação a outra (ultima solitudo, sive negatio dependentiae) (Duns Scot), estando na sua independência o traço que a inabilita a ser objeto e meio de um fim alheio a si própria.

Para melhor demonstração do que se vem afirmando seria útil o exame, ainda que superficial, de uma situação análoga. Seria lícito, respeitaria a pessoa humana, a esterilização, seja compulsória, em determinadas circunstâncias, ou de uma lei que declarasse que os médicos estariam autorizados a praticá-la em todas as pessoas que não trouxessem na sua carteira de identidade a reserva de não quererem sofrer o ato? As duas hipóteses – a esterilização compulsória e a esterilização de quem silenciou a recusa – atentariam contra a dignidade da pessoa humana? Para que não se pensa que se está diante de um paradigma, que evocaria o nazismo, podem ser citados precedentes que surpreenderiam os menos avisados e fatos que não surpreendem ninguém (isto é, todos os que não querem ignorar certas políticas governamentais e paragovernamentais).

O estado de Virgínia, na década de 20, validando uma prática de uma colônia para epilépticos e oligofrênicos, permitiu a libertação de internos (de outro modo confinados durante toda a vida), que fossem esterilizados. A Suprema Corte (Buck V. Bell, 1927), num caso levado à sua decisão, entendeu que era legal a esterilização de uma débil mental, filho e neto de deficientes, por motivos eugênicos. O relator, um dos maiores expoentes da inteligência e do Poder Judiciário dos Estados Unidos, Oliver Wendel Holmes, argumentando que o Estado pode convocar compulsoriamente os seus melhores cidadãos para o serviço militar e que, em defesa da saúde, impõe a vacina obrigatória, estaria habilitado a esterilizar criminosos e idiotas. “Três gerações de idiotas são o suficiente”, concluiu. A decisão (8 votos a 1) seria lembrada em Nuremberg, dramaticamente, na defesa das leis nazistas da década de 30. A sentença dos anos 20, que causou tantos males à humanidade, não resistiu ao tempo. Em 1942 (Skinner v. Oklahoma), a mesma Suprema Corte não permitiu a esterilização dos oligofrênicos e dos criminosos habituais, imposta pelo estado de Oklahoma, por ofender o direito fundamental de aspirar a descendência, pela violação do devido processo legal e – na linha do raciocínio em desenvolvimento – pelo agravo causado à dignidade da minoria.

Na fundamentação do voto vencedor de Holmes estão esboçados os sofismas hoje, insensivelmente e inscientes da fonte, utilizados para justificar a lei de transplantes de 1997. Em primeiro lugar, o serviço militar obrigatório, argumento que poderia ser ampliado para outros serviços compulsórios. Não se vislumbra nenhuma ofensa à dignidade da pessoa humana na convocação para a defesa da soberania nacional, que é também, ao lado da dignidade da pessoa humana, uma das bases da República. Por óbvias razões, é justamente o oposto que se deduz, de maneira clara, incontestável e necessária, podendo dizer-se também quanto ao serviço obrigatório do júri, que, igualmente, é um dever imposto pela cidadania. Quanto ao segundo argumento – ou ao segundo sofisma – diga-se que a saúde é um direito fundamental e emanado do princípio da dignidade da pessoa humana. Seria gritante incongruência que um direito que decorre de um direito maior e supremo pudesse limitar a este, em defesa daquele. Nenhuma consideração em favor da saúde pode se basear na ofensa, desprezo ou agravo do princípio maior. Raciocinar de outra maneira importaria na possibilidade de arrancar as vísceras de homem vivo, mas reputado pela medicina próximo da morte, para transplantar em outro, supostamente curável. Por que não autorizar a experimentação nos vivos de remédios e experiências in anima nobili, que podem levá-los à morte, mas, se bem-sucedidas, salvar muitas vidas? O que separa uma operação de outra é justamente a impossibilidade de fazer da pessoa humana um meio de servir a um fim alheio a si mesma. Sem a distinção, por que não causar a morte de uma pessoa nociva à sociedade – talvez um preso político – em favor de um cidadão estimável, por exemplo, o ditador de plantão? Todas essas considerações, algumas monstruosas, obedecem ao critério da eficiência cujo nome a própria tortura foi utilizada como meio de investigação criminal.

Resta, nesse campo inesgotável de estudo, uma última matéria. Se a extração de órgão, tecidos e partes do corpo só seria admissível se houve disposição expressa para depois da morte, poderá haver alguma restrição em retirá-los dos mortos, meras coisas, ainda que sem consulta à família? O cadáver seria coisa de ninguém? Para abreviar razões, ninguém duvida que o cadáver é um bem fora do comércio, inexpropriável por nenhuma entidade pública. Teriam os herdeiros apenas o direito de “custódia, piedade e proteção”, bem pessoal da família protegido pelas leis. Creio que a dificuldade não mais pode subsistir depois que o direito pretoriano alemão de pós-guerra manteve a proteção da personalidade do homem, mesmo depois do falecimento (post-mortem). “O respeito à pessoa do falecido impõe a todos a obrigação de abster-se de condutas e manifestações que o degradem e o desfigurem.” O direito de personalidade se extingue pela morte, mas os membros da família são “fiduciários” para defender por direito próprio os direitos permanentes do homem, depois de falecido. O direito a dispor do corpo passa ao cônjuge sobrevivente, e, na falta deste, aos descendentes e ascendentes, sem que se admita a presunção absoluta da existência da vontade, na qual a lei substitua a declaração da vontade do homem na qual se encarna a dignidade da pessoa humana.”

Depoimento a Maurício Dias | Edição 2, 1998
Raymundo Faoro (1925-2003)

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